辽宁省

制约本身不是目的，根本目的在于通过制约来保障法律适用的公正性，从而体现保障公民权利的宪法价值。

另一方面，网络的技术性越来越强，使得对人格权的侵害更为复杂。由于受其功能的限制，侵权责任法主要是救济法，无法对网络环境下侵害人格权权益的具体方式、侵害客体等进行全面的规定。

其主要表现在：一方面，救济方式具有特殊性。另一方面，网络环境下的人格权本身也是实体性的权利，其侵害行为虽然是在虚拟空间发生，但其损害后果却是实际存在的，并会对权利人造成现实的损害。例如，Cookie的运用，黑客用于远程攻击的木马程序、群发邮件技术等[6]（P164-168）。2006年10月北京市海淀区人民法院就此案作出了判决，认定被告侵权成立，责令被告在网站上发表道歉声明。近年来，侵害网络名誉权的案件层出不穷，表现形态多种多样，既有对自然人名誉权的侵害，又有对法人名誉权的侵害，所以，在网络时代，名誉权的保护应当成为重要内容。

例如，在网络上非法披露他人隐私，可能既侵害隐私权，同时也构成对他人名誉权的侵害。《侵权责任法》第３６条中提到侵害民事权益，但没有具体列举被侵害的权益，从实践来看，在网络环境下遭受侵害的权益主要是人格权益。这意味着申请机关在报批前应履行预公告和土地现状调查结果确认程序，且提交相关证明材料，其报送的土地征收方案才可能被审批机关批准。

这种思路事实上又回到对行政行为进行控制的传统策略——即斯图尔特所称的行政法的传统模式。通常，申请征收的地方政府国土资源行政主管部门具体负责履行报批前的程序义务，制作报批所需要的材料，经本级政府审核同意后报送上一级国土资源主管部门审查，尔后再依此流程上报至审批机关。〔[28]〕对于此，至少我们目前尚不具备如此能力的司法机关。基于预先防止优于事后纠错之常理，两审批程序向拟被征收人开放，引入拟被征收人介入程序，给予其在法律程序上的抗辩权以防止错误审批。

可见，这种对策最终依托有效事后救济来制约县级政府。（3）审批机关作出的决定体现了对当事人提供证据和请求的回应，〔[47]〕审批机关不能根据自己的意思变更拟征收的地块、数量等内容。

〔[10]〕《土地管理法》第46条第1款的规定国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。如果审批机关能够发现其造假而不予批准就会导致这种激励的丧失，这时造假对于申请机关来说就得不偿失。只要保障拟被征收人的知情和表达异议的权利，就能使申请机关意识到其作弊行为很容易被戳穿。因而，征收审批阶段引入正当程序的内部行政程序障碍仅仅是对操作层面的误读，实质上这种障碍并不存在。

〔[53]〕那么类似，如果引入正当程序，也应有利于征收审批机关作出公正或准确的决定。公告本身是一种对批准征收决定向被征收人送达的方式，而非是具体行政行为。第二，申请机关在报批前未履行土地现状调查确认程序。然而，法律规范层面正当程序的缺失并不代表实践中不存在。

并可利用各种技术平台为拟被征收人提供现场、非现场但实时的，或非现场、非实时的表达意见和提供证据机会。〔[17]〕从本案中至少可以发现以下几点事实：第一，申请机关篡改了征收土地的地类，将基本农田谎报为未利用地。

征收审批是一个裁判过程，那么通知权利或利益可能受裁决不利影响的一方当事人参与该过程并提出对自己有利的证据和观点，是正当程序的最基本要求。〔[61]〕显然这种措施并不是针对审批机关自身的能力建设，而是试图通过事后制裁威慑申请机关、抑制其造假的冲动和通过行政命令将实质审查的职责转移给初审机关。

〔[56]〕在国土资源主管部门系统内部，审查还存在上下级的垂直分工。（一）案例及其延伸1.案情江苏如皋市如城镇宏坝村近200户村民集体所有127，470平方米土地（其中村庄住宅占地99，336平方米，农田等其他毛地占28，134平方米）在村民不知情的情况下被征收为国有建设用地，并被当地国土资源行政管理部门挂牌出让给一家房地产公司进行商品房开发。在实施时，程序可以从宽、但在数量上要从严。本文肯定征收审批对于防止不适当的征收具有积极意义，但并不表示现有的审批体制就是合理的。无论从哪一个维度，均可从理论上推导出征收审批环节引入正当程序的具有确保最低限度的程序公正的意义。〔[26]〕理论上，土地征收基于公共利益方可为之，而基于公共利益的征收具有强制性。

〔[15]〕这种意见要求在对现有审批体制进行改革的基础上，引入正当程序控制县级政府的征收权。从这个角度，批准征地可理解为对申请机关履行报批前程序义务的激励。

〔[33]〕可见，批准土地转用审查的内容涉及用地项目、用地计划是否符合总体规划和农用地转用指标，以及补充耕地计划是否可行和合理。征地公告后，作为具体行政行为的土地征收行为业已完成。

〔[16]〕 《土地管理法实施条例》第23条第（二）项规定……涉及国有农用地的，不拟订征用土地方案……。此时，虽然土地征收过程还没有就此结束，但补偿仅仅是强制征收土地的所支付的对价。

（二）观点评论改良方案的核心观点可以概括为：拟被征收人通过参与征收审批过程行使抗辩权影响审批决定的作出从而维护自己的实体权益。〔[25]〕《土地管理法》第44条第3款。因此，该方案如能成立，就必须证明土地征收审批不属于内部行政程序。这些要求针对申请机关作出，而不直接涉及拟被征收人。

〔[50]〕See Robert G. Bone, Lon Fullers Theory of Adjudication and the False Dichotomy between Dispute Resolution and Public Law Models of Litigation, 75 Boston University Law Review,1273(1995).〔[51]〕D.J.Galligan, Due process and fair procedures: a study of administrative procedures，Oxford: Clarendon Press，1996, p.243.〔[52]〕工具价值或工具理性强调具体手段对于达到特定目的或实现特定结果有何作用或意义，这是设计程序时应优先考虑的因素。单独选址建设用地是指能源、交通、水利、矿山、军事设施等需要在土地利用总体规划之外选址进行建设的项目用地。

这种方案中包含正当程序为拟被征收人提供进入决定过程的机会，而至于拟被征收人所具有的抗辩权武器究竟是一种实体否决权，还是程序上提出异议的权利，这种方案并未言明。现实中即使征地行为违法，征地程序完成后往往已经成就大规模建设事实，对利用土地进行恢复可能会造成巨大经济损失或损害公共利益。

（3）批准征收的决定尽管土地转用审批和征收审批的主体经常可能发生重叠竞合，〔[34]〕但二者主体权限的配置原理却不相同。现行征收审批是由申请机关单方主宰信息的封闭决策过程，这导致审批机关缺乏第三方信息来对报批材料进行验证。

〔[54]〕本案中，申请机关未履行报批前的程序义务，而是通过伪造征地调查表表明已经履行土地调查现状确认程序。参见Melvin Aron Eisenberg, Participation, Responsiveness, and the Consultative Process: An Essay for Lon Fuller, 92 Harvard Law Review, 410(1978).〔[48]〕 例如《国土资源部关于调整报国务院批准城市建设用地审批方式有关问题的通知》（国土资发〔2006〕320 号）和《关于改进报国务院批准单独选址建设项目用地审查报批工作的通知》（国土资发〔2009〕8 号）对申请征地报批所需的材料和相关要求进行了列举和说明。其次，事后监控是否可能凑效？针对城市分批次建设用地，土地转用审批机关一揽子授予县级政府一定周期内特定数量的用地指标后，在一定周期结束后能否保证县级政府没有超出指标用地？这种方案给出对策是通过事后检查和问责作为制约机制。以上讨论并不意味正当程序在现有审批体制中能够发挥最佳作用。

〔[45]〕 参见《报国务院批准的建设用地审查办法》关于审查程序中的规定。情节较重的，给予降级或者撤职处分。

预公告、交由拟被征收人对土地现状调查结果进行确认核实、告知听证权、进行听证都是纯粹的程序性行为，没有直接产生使土地权利发生转移的效果（即不具有处分性），它们的目的在于为征收申请获得批准作准备。这种情况下，引入正当程序势必或多或少有延误审批效率之虞。

申请机关为何会篡改地类？如果申请机关履行土地现状调查确认程序，可能会有何种结果？如果省政府认真审查，本案的结果又当如何？首先，申请机关篡改地类的目的显然是为了规避国务院的审批。〔[62]〕现实中大量造假的存在表明这种事后威慑机制并未发挥想象效果。